提要：养老与就业相互排斥、就业的代际冲突以及养老金和劳动报酬兼得有违公平乃我国现行退休法律制度的三个预设前提，其合理性值得反思。社会经济的发展、人口结构的改变以及积极老龄化理念的确立，使得我国退休法律制度面临变革压力，因此，重构退休法律制度，使其适应社会发展的需要，乃是我国社会法所面临的重要课题之一。

　　关键词：退休法律制度；预设前提；劳动权和退休权；代际冲突；所得替代

　　退休法律制度受到经济发展水平、劳动力市场、人口结构、人均寿命、社会保障等多重因素的影响，随着上述因素的改变，退休法律制度亦应随之调整。我国退休法律制度的基本架构最早由1951年政务院颁布的《中华人民共和国劳动保险条例》(以下简称《劳动保险条例》)所确立，至今已有60多年的历史。期间虽先后颁布多个相关的法律、法规对其进行了修改，但整体上仍未脱离《劳动保险条例》所确立的制度框架。我国经济社会如今已发生了翻天覆地的变化，延续60多年的退休制度已难以适应社会发展之需要。然而，退休法律制度改革影响深远，相关议题在我国争议颇多。尽管中共十八届三中全会通过的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》提出了“研究制定渐进式延迟退休年龄政策”的改革要求，但主管机关仍顾虑重重，踌躇不前。

　　本文将基于对立法演变的梳理，概括、分析我国退休法律制度构建所预设的三个前提，并从理论和社会变迁的视角对它们予以反思，从而论证我国退休法律制度改革的必要性和紧迫性。

　　一、我国退休法律制度的三个预设前提

　　法律规范的制定是立法者有意识、有目的的活动。立法活动展开之前，立法者往往会根据社会发展的需要，预先确立立法目标、原则、前提，用来指导制度构建过程中的权利义务分配、模式选择、责任配置。因此，从我国退休法律制度的立法演变可推导出立法者最初所预设的以下三个制度前提：

　　(一)养老保障与劳动就业相冲突：退休者丧失劳动者资格

　　劳动用工理念及制度的形成与我国经济体制、所有制结构等密切相关。新中国成立之初，政府采取了劳动力统一介绍和统一招收制度——“包下来”政策，以解决大量工人失业的问题。1950年3月，第一次全国劳动局长会议明确提出，各地劳动局要设立劳动介绍所，负责失业工人的登记和介绍就业工作。同年6月，政务院在《关于救济失业工人的指示》中规定：“在招雇新工人和职员时，由当地劳动部门设立劳动介绍所统一介绍。”1952年8月，政务院批准的《关于处理失业工人办法》规定：“所有公私企业，因采用先进生产方法，提高了劳动生产率，因而多余出来的劳动力，应采取包下来的政策，实行轮流调训，发给原工资。”“包下来”政策的覆盖范围不断拓宽，最初仅适用于原国民党政府遗留下来的公教人员和官僚资本主义企业的职工，有重大政治历史问题的人除外。从1951年11月开始，逐步将城镇复员转业军人、中专毕业生、技工学校毕业生、城镇未升学的中学毕业生和高小毕业生都纳入其中。到1954年，除少数集体和个体劳动者外，其他全都由国家包下来，甚至刑满释放人员也由国家安置。[1](P19)1955年，“包下来”政策逐渐演变为全国统一的劳动力招收和调配制度，即统包统配、只进不出的用工制度。

　　该制度有以下几个特点：(1)劳动力市场进入(就业)的国家化。国家充当了用工主体和分配主体，用人单位和职工丧失了就业抉择的自由。任何企业从社会上招收新职工，一律要由劳动部门介绍，而职工的调动，允许各主管部门在本系统内调整，但在地区之间的成批调动，必须征得调出、调入地区劳动部门的同意。“在统包统配的计划经济体制下，我国劳动权的性质属于纯粹的社会权，即国家直接提供工作岗位以达到适才适用的完全就业。但这一点也往往成为国家借以否定公民消极的劳动自由的依据。由此，劳动不但是公民的权利，同时也是公民的义务，公民没有不就业的自由。”[2](2)养老保障的企业化。(国有)企业或单位承担社会职责，为职工提供从摇篮到坟墓的全面保障，包括子女教育、医院和退休福利等。“在我国计划经济体制下，企业并不是经济组织，而是安置单位，是国家整合与控制的中介。企业办社会成为普遍现象。”[3](3)劳动力市场退出的国家化(国家强制退休)。劳动力市场进入的国家化使得劳动力市场的自我更新机制丧失，因此，国家通过立法剥夺达到法定退休年龄者的劳动者资格，强制他们退出工作岗位(劳动力市场)，劳动者与企业的自主意志完全被忽略，以国家强制替代市场机制，维持劳动力队伍的更新。

　　然而，由于此种用工制度存在生产效率低、劳动用工僵化、企业负担重等诸多弊端，因此，随着改革开放的深入和社会主义市场经济体制的逐步确立，劳动用工的国家干预逐渐减弱，市场化的用工机制逐步确立，其主要体现在以下两个方面：

　　(1)劳动力市场进入(就业)的市场化。1980年，全国劳动工作会议确定了新的劳动就业方针：“在国家统筹规划和指导下，实行劳动部门介绍就业、自愿组织起来就业和自谋职业相结合”的方针。[4](P29)1993年，国务院批转的《国家教委关于加快改革和积极发展普通高等教育意见的通知》指出：“改革高等学校毕业生‘包当干部’和由国家‘统包统配’的就业制度。随着社会主义市场经济体制的建立和劳动人事制度的改革，在国家政策指导下，实行高等学校大多数毕业生自主择业的就业制度。”

　　(2)养老保障的社会化。为减轻企业负担，增强企业竞争力，企业过度负担的社会职能逐渐被剥离。1991年，国务院颁布了《关于企业职工养老保险制度改革的决定》，提出建立基本养老保险、企业补充养老保险和个人储蓄性养老保险相结合的养老保险体系，实行国家、企业和个人三方共同负担。

　　但是，劳动力市场退出的国家化(国家强制退休)却依然延续至今。在计划经济体制下，劳动力市场退出的国家化与劳动者、用人单位个体自主择业之间的冲突较小，其原因在于：一方面，企业缺乏独立性。“单位只是当时社会大工厂的一个车间，是作为国家控制个人、强化国家管制的一个环节，财产均归国有，生产意志全部由行政机关制定。”[5]另一方面，劳动者对单位具有较强的依附性，达到退休年龄后，多遵循单位安排退出工作岗位，继续就业的情形较少。然而，在市场经济时代，企业与公民均为独立个体，个体自治和市场意识增强，且养老保障不完善(没有养老保险待遇或者待遇过低)，使得大量劳动者达到退休年龄但不退出就业，从而造成劳动就业与养老保障不协调的困境。

　　从上述我国退休与劳动用工制度的历史演变，可清晰地看出我国退休法律制度的一个基本的制度预设——养老保障与劳动就业相冲突，即达到法定退休年龄或者享受养老保险待遇的劳动者不能再享有劳动者资格。有学者根据《劳动法》第十五条关于最低就业年龄的规定，认为退休年龄为“最高就业年龄”：“作为劳动者的法定条件首先是他的劳动年龄，并且，既要符合劳动年龄的下限，也要符合劳动年龄的上限。一个超过法定劳动年龄的人如同一个未到法定年龄的人一样，不应当再从事劳动法意义上的劳动，更不能如同一个正常的劳动者那样享受全部的劳动权利。”[6](P65)因此，退休人员“失去了作为劳动法律意义上的劳动就业的劳动能力……被雇用的劳动，只能是建立劳务关系的劳动，因为其已经不具有订立劳动合同的主体资格，这种劳务关系受民法法律的调整和保护”。[7]此种观点亦体现在部分法院的司法裁判中，如2009年《浙江省高级人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的意见(试行)》第3条规定：“达到法定退休年龄的劳动者与用人单位形成的用工关系，按雇佣关系处理。”

　　(二)代际冲突：超龄就业挤占年轻人就业岗位

　　促进就业被我国政府视为安国之策。[8]我国政府将增加老年人退休作为促进年轻人就业的重要措施，具体包括：

　　一是放松退休条件。1951年《劳动保险条例》关于职工退休的最低工作年限规定为：男工人与男职员年满60岁，一般工龄满25年；女工人与女职员年满50岁，一般工龄满20年，且本企业工龄满5年。然而，有关机关先后于1958年和1978年两次放松了上述关于最低工作年限的要求，以求缓解就业压力。1958年，受“大跃进”运动的影响，大量农村劳动力进城，1958年末到1959年初，在两三个月的时间里，仅河南、吉林、山东等10个省就外流农民约300万人。国家职工在1958年一年就增加了2000万人，相当于前8年增加职工人数总和的1.2倍。1959年5月，中央采取紧急措施，提出1959年全国县以上企业职工人数要在1958年职工人数4532万人的基础上，减少800万人～1000万人。[9](P133)因此，国务院颁布了《关于工人、职员退休处理的暂行规定》(已废止——作者注)将退休所要求的最低工作年限缩短为15年。

　　1978年改革开放初期，由于大量下乡知青返回城市导致城市失业问题骤然严重起来。“文化大革命”期间，城镇知识青年上山下乡累计1700万人，与此同时，招收了1300万农民进城，因此，“文化大革命”结束后，城镇待业青年积聚。[10](P19)比如天津市，1978年初，全市仅有两万人待业，但由于大批知识青年陆续回城，1979年猛增到38万人，占全市总人口的11.7％，达到了新中国成立以来待业人数比重的最高值，给政府劳动部门带来极大的压力。[11]因此，1978年，国务院颁布了《关于安置老弱病残干部的暂行办法》和《关于工人退休、退职的暂行办法》，再次将退休所要求的最低工作年限从15年缩短为10年。

　　二是子女顶替就业，即父母退休、退职后，由其子女顶替父母退休、退职后空出来的名额，进入父母原工作单位上班。该制度最初是国家对因公死亡或因公残疾而丧失劳动能力的职工建立的特殊保障措施，然而，20世纪70年代末，由于就业形势严峻，子女顶替就业制度作为缓解城镇青年就业压力的手段在全国范围内实行。[12]1978年，国务院《关于安置老弱病残干部的暂行办法》和《关于工人退休、退职的暂行办法》也规定了子女顶替就业。时任国家劳动总局局长康永和在上述办法的说明中指出：“这个办法(顶替就业)比较好，有利于企业工人队伍的更新，有利于促进生产，并能解决一部分城镇新成长劳动力的就业问题。”[13]北京市第一机床厂1979年动员了380人退休，其中75％的人有子女被招工。[14]天津市在1979年集中搞了一次退休顶替工作，让年老、体弱多病的职工退休，安置了一大批待业青年。据统计，这期间有15.8万名职工退休，这种自然减员顶替所安置就业的人数占三年安置总数的29％，大大缓和了当时突出的就业问题。[15]实践中，甚至在不符合法定退休条件的情况下，父母为了让子女顶替就业而非正常退休。有学者对北京市的八家企业顶替就业情况进行调研发现：“1978年施行顶替以来，男女职工平均退休年龄明显降低。男职工退休年龄比顶替前平均提前6.5岁，女职工提前5.6岁，低于国家正常的退休年龄。”“在210名顶替者中，其父母属正常退休的64人，占30％；非正常退休146人，占70％。”[16]因此，国务院于1983年颁布了《关于认真整顿招收退休、退职职工子女工作的通知》，以规范和限制子女顶替就业。

　　三是限制退休返聘。改革开放后，退休返聘的现象也越来越普遍，为此，国务院于1981年颁布了《关于严格执行工人退休、退职暂行办法的通知》(已废止——作者注)，该通知规定：“必须按照《暂行办法》的规定，严格掌握退休、退职的条件。凡是符合退休、退职条件的，就应当动员他们退休、退职。如生产上确有需要，必须缓退的，要经过上级主管部门批准。”“工人退休以后，一般不要留在原单位继续工作，其他单位如果确实需要聘用有技术和业务专长的退休工人作技术和业务指导的，必须由原发退休费用的单位、聘用单位和退休工人三方签订合同，并报当地劳动部门批准后，方能聘用。”各地也采取多种措施严格执行该通知，如江西省丰城县采取经济制裁措施，通过加倍征收管理费和停发工资奖金的方式，强制各单位辞退聘用的退休退职工人，1981年底，全县240名未经批准擅自留用的退休退职工人已经全部清退完毕。[17]1997年，劳动部办公厅《对〈关于实行劳动合同制度若干问题的请示〉的复函》第二条再次强调：“关于离退休人员的再次聘用问题，各地应采取适当的调控措施，优先解决适龄劳动者的就业和再就业问题。”

　　四是提前退休，即职工在尚未达到法定退休年龄时就退出工作岗位。除了因特殊工种提前退休外，在20世纪90年代末期的国企改革过程中，为了减轻国有企业负担，缓解就业压力，各地纷纷实行提前退休。为此，1999年，劳动和社会保障部下发了《关于制止和纠正违反国家规定办理企业职工提前退休有关问题的通知》，但是，其仍然允许国务院确定的111个“优化资本结构”试点城市的国有破产工业企业中距法定退休年龄不足5年的职工，三年内有压锭任务的国有纺织企业中符合规定条件的纺纱、织布工种的挡车工，办理提前退休。

　　超龄就业挤占年轻人就业的观念在我国具有普遍影响。近年来，由于人口老龄化导致养老保险基金的支付压力增大，我国政府及社会各界开始研讨推迟退休年龄问题，然而，人们普遍认为：“退休年龄的设置关系到年轻人的就业。退休年龄越小越有利于年轻人的就业。所以，一般来说，从有利于创造就业的角度，退休年龄应当越早越好。”[18]“我国还面临着巨大的就业压力，过早推迟退休年龄将产生‘挤占’效应，短期内对现有劳动力领域造成冲击。”[19]因此，反对推迟退休年龄者众多①，而人力资源和社会保障部也因近年来高等学校毕业生的就业压力增加，明确提出搁置延迟退休计划。[20]

　　(三)所得替代：超龄就业获得劳动报酬与退休待遇有违公平

　　养老保险给付具有“所得替代”的功能，即通过社会保险待遇替代退休劳动者的工资收入。我国对超龄就业人员的劳动报酬与养老待遇的协调随着社会发展而变化，主要经历了以下几个阶段：(1)养老待遇和工资兼得阶段。新中国成立初期，由于工业技术人才匮乏，因此，职工虽符合退休养老条件，但企业若生产经营需要可以继续留用，而为了吸引和鼓励员工继续工作，政务院于1953年修正公布的《劳动保险条例》规定，继续留用的职工每月在领取工资的同时，可以领取本人工资10％～20％的在职养老补助费。(2)工资替代养老待遇阶段。为了防止“领取在职养老补助费的职工在企业不需留用时不愿退休”[21]，国务院于1958年颁布了《关于工人、职员退休处理的暂行规定》，该规定颁布实施后，继续留用的符合退休条件的工人、职员，都不加发在职养老补助费，只能领取工资。我国立法中养老待遇和劳动报酬二者兼得有违公平、只能得其一的观点至此形成。(3)退休待遇替代工资阶段。改革开放之初，由于就业压力大，国家通过立法强化养老待遇和劳动报酬不可兼得的理念，迫使达到退休年龄的工人退休。1981年，国务院发布了《关于严格执行工人退休退职暂行办法的通知》，该通知规定，没有经过批准，超过退休年龄继续工作的时间不计算“连续工龄”。对于应当退休、退职的工人，经过多次动员仍然坚持不退的，可以停发其工资，改发退休费或退职生活费。经过批准的受聘退休、退职工人，退休、退职待遇由聘用单位支付，且以“补差”(即退休费或退职生活费与本人原标准工资的差额)为主。聘用期满解除合同以后，原发退休、退职费用的单位应该恢复其原来的各项待遇。

　　受上述立法的影响，有学者认为：“从养老保险的制度功能来看，养老保险的主要目的在于为退出劳动岗位的劳动者提供生活保障，使其能老有所养。返聘人员再次就业后，一方面能通过自己的劳动获取工资，尤其是一些高技能返聘者获取的返聘工资接近于在职时，同时又领取养老金，这样会背离养老金制度的初衷，增大养老金支出的压力，也引起社会不公。”[22]在司法实践中，亦有法院采纳了此种观点，以是否享受养老保险待遇为标准对超过退休年龄的就业人员予以区分，若未领取养老保险待遇的，则仍为劳动者，其与用人单位之间的关系仍为劳动关系；而已领取养老保险待遇的，则其不具有劳动法的主体资格，其与用人单位之间的关系应为劳务关系，不属于劳动争议案件的受案范围。如《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第7条规定：“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。”