摘要：中西方社会在由血缘组织走向地缘组织的过程中，分别确立了共尊一权权威和共尊统一规则的不同秩序，由此奠定了中西基本法的始基。两者在后续发展中形成了迥异的权力来源观、法律层级观和权利保障观，这些文化基因决定了基本法能否走进近现代宪法。中国基本法文化在近代重构了西方宪法文化，由此形成民族化的、保留着一定非立宪主义趋向的中国宪法文化，进而决定、引导和型塑着中国宪法和法律的变迁。

　　关键词：中国基本法　一元权力文化　文化冲突　整合重构

　　基本法（fundamental law）和宪法（constitution）这两个概念有交集。总体上说，基本法的外延大于宪法，而宪法是一种基本法。《布莱克法律词典》将“基本法”解释为“确立一个国家或民族治理原则的组织法”（“the organic law that establishes the governing principles of a nation or state”）[1]。所以，基本法在英语中也被称为组织法，尤其指宪法。在近代以来以特定国家的名称作为定语、形如“某某国宪法”之类的表达中，宪法即是国家的一种基本法，也有称“基础法”[2]的。中国古代有无宪法至今仍是一个聚讼未决的问题。王世杰、钱端升二位先生较早提出了一种折中的观点，这种观点建立在区分宪法的实质特性和形式特性的基础上。他们认为，单从宪法的实质特性来说，中国和其他国家一样有宪法，“并且已久具成文宪法的形式”[3]；但要从宪法的形式特性来看，“宪法观念尤为西方文化的产物，而为中国固有文化之所无”。[4]宪法被认为是近现代民主政治的结果，以此为衡量标准，则中国古代无宪法这一结论是很难被逾越的。然而，基于对关键词的解释，毋庸置疑的是，中国古代也有基本法。这种基本法以确定国家机关之组织以及社会各阶层人民的法律地位为主要内容，可称为“法之重者”。只是，中国古代的基本法并没能像西方那样发展成为近现代宪法，反倒成了中国近现代借鉴西方宪法的主要障碍。究其缘由，这是由中西方异质的基本法文化决定的。

　　文化的概念千差万别，但大体可归为两类：一类定义视文化为一种文明的成果，涵盖器物、制度、符号和思想诸层面；另一类定义视文化为一种行为规则，是型塑并限定人们行为选择模式的观念系统，具有指令性。中国法学界20多年来对“法律文化”概念的研究，以罗杰·科特威尔的法律社会学评析方法传入为界线，大略可分两期。此前基本依托文化成果说论析，此后虽转向文化规则说，但仍受前期观念的深刻影响。[5]哈维兰认为爱德华·泰勒首次将文化确定为一个学科概念[6]，莱斯利·A·怀特则被誉为完成了文化向文化学的转变[7]。在他们之后的文化人类学通常把文化视为一种观念体系，认为这些观念表达的是种种价值取向，当它们作用于一定的制度创设、制度实施和组织结构的时候，能够引发、引导、牵引或决定这些制度和组织体系的变迁，并限定其变迁的界限或限度。科特威尔认为法律文化的概念应当被指称为一种多元因素组成的社会复合体，意在强调文化的整合功能。[8]从制度文本来看，1976年生效的联合国《经济、社会及文化权利国际公约》可说是后一类文化概念的文本表达。从公约第1条第1款所宣称的“所有人民都有自决权”，和第2条第2款规定的“权利应予普遍行使”，不难领会公约针对文化权利和在文化定义上的立法精神：文化是指一个族群的行为式样。从中可知，文化是由人们行为选择的价值取向所形成的一套观念体系，这个体系的内容指示了行为规则，文化支配了人们的行为选择模式。法律文化是决定特定民族中法律规则特征的指令系统，基本法的文化则是人类历史上缔结社会组织时所依循的最基本的理念和其作用下的基本原则。基本法的后续发展状况，决定了它能否在特定文明圈中形成原生型的宪法。

　　一、西方基本法向宪法的演进

　　基本法是组织社会时所依循的最为基本的制度。基本法的产生是早期社会的组织制度与观念体系进行文化整合的结果。中西基本法文化的不同取决于由血缘组织走向地缘组织的路径和过程的差异。

　　（一）始源：海商文明对血缘组织的突破

　　欧洲文明最早发源于地中海沿岸的海商文明。海商文明中的物质生活资料取得方式，最需要突破血缘法则，结成富于契约性的社会组织关系。海商贸易要求贸易主体的独立性和自主性，这有利于达成合作契约和分摊贸易风险，进而促进海商贸易的繁荣。在海商文明辐射到的地域，通过征伐战争中取得胜利而将本部族的宗法法则扩大到所有被兼并部族、“酋邦”[9]或国家，将会消灭诸多的商贸主体而并不利于交易，这样的做法与交易相悖，也没有意义。因为兼并终将走向“贡赋”[10]式的血缘社会组织关系，可能丧失繁荣海商贸易的重要前提条件。

　　古希腊学者对城邦政制的考察确立了最初的“基本法”理念，即在“自然法则”之下而在国家的一系列其他法律制度之上的最为基础的政治法律原则。亚里士多德称“政体（宪法）为城邦一切政治组织的依据”[11]。古希腊、罗马社会在从氏族走向胞族，从胞族走向部族，特别是从部族走向酋邦并最终形成国家的过程中，各社会组织作为海商贸易的主体，采取了契约联盟共尊统一规则的方式。正是这种契约联盟造就了“公共权力”，实现了“地缘管辖”，这也是恩格斯为国家的产生开列的两个最重要标志。[12]古希腊、罗马社会的血缘组织在早期融合的过程中，放弃了由一个部族作为统帅去控制其他部族的发展模式。各个部族选择了通过协商共同遵守一套规则以维系新的社会单位，确立新的社会秩序，从而形成了遵守规则治理的理念。这些规则被统称为法律并被赋予至高无上的权威，任何个人或组织都不可以凌驾其上。他们认为，如果存在高于法律的权威主体，整个社会将会陷入专制和暴政；惟有任何个人和血缘组织都处在法律之下，方能保证社会的平衡与法治。

　　（二）演进：社会组织发展过程的契约性特质

　　古希腊、罗马社会按照契约联盟方式建立起来的社会组织，后来发展成为早期的城邦国家，这种社会组织模式上的契约性特质也被分配到多个层面。

　　1.规则大于任何权威主体

　　从权力来源方面看，规则高于组织。公民大会等民意代表机关被认为是最为重要的决策机构，在最高决策权之下分置了立法、司法、行政、财政、外交、军事、监察等各司其职的国家权力机构。各种机构分别执掌一部分国家权力，并形成相互制约的关系。[13]这种缔结国家组织的规则所产生的文化意义是，规则是先于组织而存在的，并且规则的权威性要优位于任何组织。这实际上是来源于契约的权力观，其中蕴含着丰富的民主政治思想。古希腊民主政治的确立得益于先后进行的几次民主改革。恩格斯在《家庭、私有制和国家的起源》一文中曾盛赞梭伦改革时期设立的四百人会议和古罗马的库里亚制度[14]，亨廷顿在《文明的冲突与世界秩序的重建》中对此更有精湛的分析[15]。这种早期文明的最大特点是，各个氏族、胞族和部落在归并到公共管理机关管理之下时，他们会按照一个统一的规则，在最高决策权中保持着自己的权力份额；当最高权力被这些按份持有者析分后，会产生诸多下位权力，如预决权、决定权、立法权、行政执行权或裁判权；那些被归并到统一的社会组织之中的氏族、胞族和部落成员，会因为他们在各自社会阶层中的位置而获得其中一项或多项权力。

　　这种文化现象可能来自于更早的历史阶段。在由氏族形成胞族，由胞族形成部族的过程中，各个氏族为了避免在相互兼并中同归于尽而达成了妥协。首先，按照共同议定的规则设立一个对各氏族都有效的决策权力，归并进来的各氏族对此均享有一定比例的表决权；在产生最为重要的决定时，用多数人的票决来判断决定的效力。其次，为了防止有效的决定在实施过程中被扭曲，对某些曾经独立的氏族不利，在决策权之下还要分设执行、监督、裁决等多项权力，以利于实现兼并之初各氏族所设想的公平。这种文化基因在近代立宪主义那里衍生为分权制衡原则及其制度构建。

　　2.基本法优位于非基本法

　　从法律层级方面说，产生基本法优位于非基本法的法律层级观至关重要。古希腊、罗马各城邦国家政权更替的历史表明，无论是君主政体还是民主政体，无论是僭主政治还是暴民政治，都有可能被同期稳定而均衡施政的其他政权瓦解并取代。其所蕴含的文化警示是，有一种社会组织规则是优位于其他社会组织规则的；当特定利益群体的社会组织规则与基本法意义上的优位组织规则相冲突时，前者会因为与优位组织规则相冲突而最终归于无效，这往往表现为政权的更替。这可以说是最初的法律层级观。设定最高法律效力也是一种文化现象。古希腊人为了使这种处于优先地位的组织规则获有最高的法律效力，把我们现今表述的法律之间存在位阶、下位法不得与上位法相冲突这一规则，在理论上归结为自然法则和世俗法则之间的效力关系。古希腊、罗马思想家在理论上把自然法看作是高于人定法或实在法的法律。在亚里士多德对法律的一种分类中，自然法和人定法对称，“自然法高于人定法，是人定法制定的依据。”[16]这较早向人们传递了法的效力有层级高低之分的信息。当希腊城邦国家趋于衰落之际，斯多噶学派的自然法思想也表达了法律的权威有大小之分的想法，其中隐含了法律可以划分为不同层级的观念。萨拜因称：“对每个人都有两种法律：他自己城市的法律和世界城市的法律，习惯的法律和理性的法律。在这两种法律之中，第二种必然具有更大的权威并且必然提供一种各城市的条例和习俗都应与之保持一致的准则。”[17]西塞罗认为真正的法律是与自然相一致的正确理性，是自然的最高理性，即“根植于自然的、指挥应然行为并禁止相反行为的最高理性”[18]。他认为自然法是实在法的根源，在整个法律体系中具有最高的地位和效力。古希腊、罗马思想家关于法律有层级之分的想法经过后世的不断沉淀与更新，在近现代形成了系统的法律位阶理论。依据这一理论，上位法可以通过行使审查撤销权的方式实现对下位法的监督，以保障宪法不被僭越和损害宪法所保障利益的法律不至于肆虐。

　　3.基本权利先于国家而存在

　　从权利保障角度看，权利先于国家而存在。基本法的意义即在于保护公民的基本权利和自由免受国家权力的侵犯。亚里士多德在考察了150多个希腊城邦国家的政制后，得出组织法是城邦一切政治的依据这一结论。他将法律分为基本法和非基本法，认为组织法是基本法，其他法律是非基本法；组织法规定了国家的治理形式和公民在城邦中的法律地位，后者即公民的基本权利。[19]按照施米特的说法，基本权利是先于国家而存在的。真正的基本权利包括良心自由、人身自由、住宅不受侵犯、通信秘密和私有财产权等，是先于国家而存在的绝对的基本权利。[20]早在梭伦改革时期，曾按照财产的多寡将公民分为四个等级，分别享有不同的政治权利。在中世纪的意大利城邦国家和资产阶级革命前夕的法国，市民阶层渐渐崛起，他们不断寻求广泛的政治参与机会。为此，他们在思想领域不断酝酿权力来自于人民托付的主权观念和民主应当在不同层级中得到表达的想法，认为法律的目的即在于保障人民的基本权利。这些观念继受了古希腊、罗马的文化基因并予以充实完善，是社会契约论和人民主权说以及近代法治与人权理论的先声。

　　（三）聚合更新：文化重构中诞生的近代宪法

　　古希腊、罗马以降的权力来源观、法律层级观和权利保障观，经过欧洲中世纪数百年的酝酿和发酵，终于在资产阶级革命时代更新创生。欧洲中世纪各城邦国家征战频仍，但仍承用了基本法的设计，城市法已经具有宪法的部分特征；同时，自然法的部分理念也在教会法的遮掩下披着神学外衣得以留存和沿袭。到了近现代，当简单商品经济发展为的自由贸易和规模化的手工业工场时，不同的经济主体为了确保自己的经济利益，开始寻求广泛地参政议政，同时渴望实现法治。这一群体的利益代言人，如格老秀斯、洛克、孟德斯鸠和卢梭等，纷纷高扬关于基本法观念的旗帜，并将之充分演绎、丰富论证，将其定准为国家根本法。在基本法的架构中，资产阶级思想家为了防止权贵阶层篡改基本法而侵占市民阶层的利益，在其间灌注了人民主权、分权制衡、法治和人权等基本原则；在基本法的下位，除了赋予基本法至上权威，明确法律的层级划分，他们还为基本法的实施设置了正当程序以及合法性审查之类的保障措施。以社会利益的需求为基础和制度构建的原则为引导，西方学者们创造了关于自然法、法效力、基本人权，以及关于民主、自由、平等、法治的诸多学说，有力推动和促进了基本法走向宪法的进程。

　　首先，在权力来源观上，基本法被视为社会总契约，是人民让渡部分权利的对价。资产阶级启蒙思想家们通过论证预设了一种自然状态理论，基本法被认为是从中析分出来的社会总契约。在自然状态下，代表神意的最高理性被认为具有至高无上的地位和效力；随着中世纪文艺复兴、罗马法复兴和宗教改革三大运动的推进，神意被冲决而落实为民意。最高权力被认为来自于国民总意或政治决断，即制宪权主体对政治共同体的存在类型和形式的总体性决断。[21]人民通过让渡自己的部分权利而组建政府以更好地组织社会，获得的对价是载有政府开列给人民的大量权利清单的基本法。

　　其次，在法律层级观上，基本法表示法的效力是有层级之分的。为了防止权利对价被损害，在西方人的文化观中，法律按照效力高低被划分为若干层级，基本法的效力高于其他法律。宪法概念最早提出时的基本想法就是要将其作为基本法。此后，资产阶级学者为使自身的市民利益受到保护，创造了系统的法的位阶理论。芦部信喜认为，“宪法的最高法规性观念”[22]源于英国中世纪的法的优位思想。凯尔森指出其他法律规范最终落脚于一个最高的规范即基础规范，这一规范遂成为整个法律秩序的效力的最高理由。他认为宪法在法律秩序中居于最高层次。[23]法的效力的层级划分至少有两层含义。其一，在全部法律之上是代表神意的自然法则的效力。自然法则的效力在古代来自于神授法，近现代以后来自于国民总意或政治决断。只有基本法效力低于国民总意或政治决断时，人民才能通过民主政治去改变基本法的规定。假如基本法没有规定保障人民的财产权利，也没有规定保障人民的人身权利，根据基本法的效力来自于国民总意或政治决断的原理，人民可以改变基本法。其二，为了阻止部门法律对基本法的僭越而毁损利益安排的机制，代表国民总意或政治决断的基本法被赋予最高的法律效力。现实的法律也被分为若干效力层级，上位法有权监督下位法。这种监督以撤销权的行使为核心，下位法违反上位法而无效，上位法有权予以撤销。

　　再次，在权利保障观上，基本法被视为人民权利的保障书。为了使基本法所设定的基本权利能够得到切实保障，制定一套完善的民主程序就成为一种根本性的保障。一方面，西方学者将基本法的形成所遵循的民主程序说成是制定了社会契约，社会总契约之所以会产生根本法或基本法的效力，是因为它来自于社会总意或政治决断。另一方面，通过基本法的实施来保障人民的基本权利，也要遵循一定的民主程序。民主本身也是在不同层级中得到表达的，通过这套民主程序，基本法可以使个别事件通过正当程序变成公共事件，或者法律争议。当人民权利受到损害需要进行合法性审查时，通过民主程序确立某一法律行为的正当性，并在上位法的意义上去认识其正当与否，以行使撤销权的方式将损害基本法的法律宣告为无效就显得非常必要。从这个意义上，合法性或合宪性审查就具有了程序正义的意义。

　　总之，西方社会在基本法理念的基础上创生了一套关于根本法的观念体系，强化了基本法的社会契约性以及母法和根本法属性，并强调为其设立包括正当程序、合法性或合宪性审查机制在内的诸多实施保障。这在历史过程中不断沉淀和更新着传统的基本法文化，尤其是其中的权力来源观、法律层级观和权利保障观，经过英国光荣革命、美国独立战争和法国大革命的激荡，形成当代宪法最为重要的三大内容：其一，一个政权的最高权力来自于治下全体人民的认同。其二，这一政权所依循的组织规则是产生一切其他法律或权威组织的最高效力依据，任何法律都不得与宪法相冲突，否则归于无效。其三，这些法律组织和法律制度设置的目的被归纳为保障人的基本权利，首要的是保障公民的基本政治权利，而这正是权力来自于民众权利（即人民主权）的基础和前提。