吴英案的发生背景，是全国范围内的民间借贷难题。虽然打击力度不减，但非法集资类案件数量迭增，非法集资活动形式亦更丰富。放开金融垄断、松绑民间融资方为正途

　　女儿终审被判死刑后，瘦削的吴永正立刻带着满箱的材料赶到北京，接连数日参加研讨会、接受多家媒体采访，坚称自己的女儿吴英“没有犯罪”。

　　现年31岁的吴英，系浙江东阳本色控股集团有限公司原董事长，2009年12月18日，因集资7.7亿元，其中3.8亿元尚未归还，金华市中级法院以集资诈骗罪判处吴英死刑。2012年1月18日晚，当日才接到通知匆匆赶到杭州的吴英案辩护人、京都律师事务所律师杨照东和同事张雁峰，收到了浙江省高级法院的终审裁定：吴英因集资诈骗罪二审被判死刑。

　　消息传出，舆论普遍同情，希望负责死刑复核的最高法院能够“刀下留人”。2月14日，最高法院新闻发言人孙军工通报，已受理吴英集资诈骗案，将审慎处理本案。

　　等待最终命运的吴英，只是因“非法集资”而丧失人身自由甚或生命的众多民间“传奇”中最受关注一例。浙江民间资本活跃，据浙江省高级法院数据，从2007年到2011年，共有219人因犯集资诈骗罪而被判处刑罚，因集资诈骗罪而获刑的人数从2007年的8人上升到2011年的75人，增长超过8倍。

　　集资诈骗罪是非法集资类案件刑期最高的一种罪名。根据最高法院2011年颁行的《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，非法集资刑事案件可能触犯的罪名还包括非法吸收公众存款罪、非法经营罪、虚假广告罪和“擅自发行股票、公司、企业债券罪”，其中以非法吸收公众存款罪最为典型。

　　公安部数据显示，2008年至2010年，全国公安机关破获非法集资类案件5000余起；2011年1月至9月，全国共立非法集资类案件1300余起，涉案金额达133.8亿元。非法集资类案件的发生背景，是全国范围内的民间借贷难题。在浙江京衡律师集团主任陈有西看来，“吴英案表面上好像是一个小姑娘的事情，实际上成了民间金融借贷的一次集中体现。”

　　从某种意义上讲，这也是中国宏观调控“不适之症”与金融监管积弊的全面爆发。

　　在这个背景下，《财经》杂志回溯非法集资的历史及其发展过程中的法制变化，希望厘清非法集资和民间借贷的界限所在。总体来看，法律在进步，而金融环境的压抑造成了单一依靠刑法难以治理，因此需寄望下一步司法、金融的全面改革。

　　危机之际，正是改革之机。

　　非法集资溯源

　　1994年4月11日， 经最高法院核准，北京市长城机电科技产业公司（下称长城机电）总裁沈太福被处决。沈虽被定以贪污罪和行贿罪，但该案实际上却是改革开放后“非法集资第一案”，最终被认定集资13.7亿元，波及20余万人。

　　该案发生时正值1992年到1993年中国经济过热的时期。1992年国内生产总值增长14.2％，固定资产投资比上年增长44.4％。在这种情况下，如长城机电这类“乱集资”开始大量出现，紧随其后的“无锡邓斌非法集资案”，融资额达32亿元，引发监管部门注意。

　　因当时非法集资相关罪名尚未设立，如同沈太福，邓斌最后因贪污、受贿、行贿、投机倒把和挪用公款等罪名被判处死刑。

　　1992年至1994年，政府将失控的民间集资行为视为“乱集资”。1993年，为整顿金融秩序，国务院发出《关于坚决制止乱集资和加强债券发行管理工作的通知》，规定任何地区、部门、企事业单位和个人，一律不准在国务院有关规定之外以各种名义乱集资。1993年9月，国务院发布《关于清理有偿集资活动坚决制止乱集资问题的通知》，除股份公司股票、企业债券、短期融资券或金融债券外，其余有偿集资活动都被禁止。

　　1995年被称为“中国金融立法年”。按照北京大学副校长吴志攀的总结，这一年，全国人大及其常委会先后颁布了“五法一决定”：《中国人民银行法》《商业银行法》《担保法》《票据法》《保险法》，以及全国人大常委会《关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》，基本确立了中国的金融制度。

　　其中，单行刑法《关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》，正式确定了非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪。该决定第七条规定，非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，最高处十年有期徒刑；第八条规定，以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资的，最高可处死刑。

　　1997年后新《刑法》增加了破坏金融管理秩序罪和金融诈骗罪两节，对上述决定的内容全部吸收，还增加了“擅自发行股票、公司、债券罪”。自此，非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪、“擅自发行股票、公司、企业债券罪”成为悬在民间集资者头上的达摩克利斯之剑。

　　一边是打击，一边是各种形式的集资日益蔓延开来。随着分业监管体制的完善，政府也加强治理民间集资的力度。1998年4月，国务院颁布《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》，正式使用了“非法集资”的概念，即“未经依法批准，以任何名义向社会不特定对象进行” 的民间集资活动。

　　为整顿集资乱象，立法机关祭出最高刑——死刑作为惩罚，学界则普遍认为量刑过重，认为经济犯罪不宜处以极刑。仅媒体披露的案例，自2008年以来，因非法集资罪被判处死刑者已逾10人。

　　据中国政法大学终身教授陈光中介绍，2010年全国人大法工委讨论修改刑法时，也曾提到去掉集资诈骗罪的死刑处罚。“但后来立法机关还是采取保守策略，没有修改集资诈骗罪。”陈光中认为，将来集资诈骗这样的罪名很可能降低最高刑，而在这种情况下，司法本身就应该逐步限制非法集资罪的死刑适用，为取消死刑创造条件。

　　民间借贷旺火

　　严厉的刑法，压抑不住民间借贷乃至集资的需求。来自公安部的数据显示，这类案件每年高达千起以上。与此同时，民间金融规模居高不下：中金公司发布的一份报告指出，中国民间借贷余额在2011年中期同比增长38％至3.8万亿元，约占中国“影子银行”贷款总规模的33％，相当于银行总贷款的7％。

　　在业内人士看来，民间借贷的急剧升温，是供求两端“两把火”一起烧起来的。中国社会科学院金融研究所银行研究室主任曾刚告诉《财经》记者，从民间借贷资金的供给端来看，较高的通货膨胀和投资渠道有限，是刺激企业或个人将资金投入到民间借贷市场的重要原因。去年以来，由于各种因素的叠加，中国的通货膨胀压力逐渐加大。在现行的存款利率水平下，高企的通胀率意味着存款的实际利率已经为负。这无疑刺激了个人和企业将闲置资金运用到更高收益领域的想法；此外，价格上涨也推动了企业成本的迅速攀升。在传统产业利润空间已然很薄的情况下，部分企业从事实体经济的动力受到打击，转而向民间借贷寻求高额回报。

　　而从民间借贷的需求端来看，不断加码的宏观调控以及中小企业主体自身发展策略，导致了对短期民间资金的旺盛需求。

　　2009年、2010年中国的信贷环境相对偏松，刺激了企业扩大投资和生产规模，对资金的后续需求量也大幅增加。在这种背景下，政策的急速转向，势必会导致比2008年更为紧张的资金供求状况。而这恰恰是宏调转向以来所发生的情形。2011年的货币、信贷增速仅为13.6％左右，远低于之前几年的水平，也低于国务院所指定的16％的增速目标。货币、信贷的相对紧缩，减少了正规市场的资金供给，许多企业不得已转向民间借贷市场。

　　此外，由于中国经济市场化程度的提高，多种新型金融工具亦于近年集中出现，对民间借贷也起到“助燃”作用。

　　由此，从去年以来，民间借贷的规模即呈迅速扩大的趋势，民间借贷利率上升的幅度要远高于以往，参与者较以往亦远为广泛，除常见的资金中介外，一些个人（甚至公务员）都直接参与到了民间借贷的过程中。

　　即使打击力度升高，在金融准入渠道狭窄的宏观环境下，所谓“非法集资”事件层出不穷，获罪人数却不断上升，这在一定程度上折射出现行金融政策下，银行等主流合法集资管道的不足。吊诡的是，由于能满足民间金融需求的融通行为大多被认定为非法集资，因此有关方面在打击一部分恶劣集资行为的同时，也扼杀了依据利息环境而进行合理资金调度的民间金融行为。

　　重典未能治乱

　　即便已经用上最重的惩罚手段，但仍然未能止住民间集资活动。相反，所谓“非法集资”案件金额逐年增加，案件手段则逐年翻新。这表明，立法、司法手段并非民间集资问题的治本之道。

　　在全国范围内，非法集资类案件数量每年都在千起以上。以非法集资活动相对活跃的浙江、江苏两省为例，可知相关非法集资类案件的特征。

　　据浙江省高级法院的统计，总体而言，该省的非法集资类案件中，集资诈骗罪占比相对要低。2008年该省共立非法吸收公众存款案件近200起，集资诈骗罪为40起。

　　受浙江省政府金融工作办公室委托，浙江大学光华法学院李有星教授主持并承担的《浙江民间融资问题研究》暨《浙江省民间融资管理办法》（草案）课题研究成果中，收集了近年来浙江非法集资案件的相关数据。

　　从地域分布来看，这类案件的发生数量与经济发达程度呈现一定程度的正相关。如2010年，浙江省全省共对非法集资类案件立案206起，其中GDP排名前列的宁波、杭州，立案数量亦位居前列（见图表一）。

　　在非法集资类案件中，非法吸收公众存款和集资诈骗是主要类型。这两种类型的区别在于：相较而言，集资诈骗案件的数量少、影响的人数和金额都较小，但造成的损失率远高于非法吸收公众存款（见图表二）。究其原因，司法机关在实践中，往往根据事后造成的损失来倒推“非法占有目的”，因此，造成较大损失的案件往往便被定为集资诈骗罪，而损失较小的案件就被列为非法吸收公众存款罪。

　　例如，在吴英案中，吴英本人被定为集资诈骗罪，而吴英的11个债权人中，7人被以非法吸收公众存款罪判刑，刑期从一年十个月至六年不等。

　　随着经济发展，不仅集资金额在上升，集资案件的手段亦呈现丰富化。全国人大常委会法工委2007年对非法集资活动的形式总结了债权、股权、商品营销、生产经营等四类共12种。

　　2009年3月被北京市二中院以“非法经营罪”审结的 “亿霖非法集资案”，混合呈现了多种手段：以“合作造林”为名义，分割林地资产出售，通过上下线关系传销方式营销，最终从2万余人中集资超过16亿元。

　　王开元等人在北京大学金融研究中心主办的《金融法苑》上发布的《非法集资实证研究》一文，搜集了自1995年1月至2008年6月有网络报道可查、发生在中国大陆地区的311个非法集资类案件，分析后认为，企业以“入股分红”“认领股份”“借款”等名义进行的非法集资犯罪，是全部这类犯罪立法控制的重中之重（见图表三）。

　　司法博弈进程

　　自1993年“非法集资第一案”后，法院的司法政策则一直在两种法益之间摇摆：一是严厉打击非法集资，保护金融安全；二是适当承认民间借贷行为，一定程度上保护民间融资自由。这两种法益之间的摇摆，构成了非法集资相关司法政策的主线。

　　1995年全国人大常委会设立非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪之后，出于维护国有金融秩序的需要，在相当长一段时间内，非法集资类案件受到从严处理，尤其是在经济过热时期。比如2004年宏观调控时期，最高法院发布通知要求严厉打击集资诈骗和非法吸收公众存款。通知要求，对集资诈骗和非法吸收公众存款的犯罪活动，要依法严惩，保持对犯罪的高压态势。最高法院特别指出，“依法应该判处死刑的，要坚决判处死刑，决不手软”。

　　此后至2007年死刑复核权回收最高法院期间，因集资诈骗罪判处死刑的案件数量较多。浙江一位研究当地非法集资多年的学者对《财经》记者介绍，浙江省各级法院对集资诈骗案的金额划线在1亿元，诈骗金额在1亿元以上的，基本判处死刑或者死缓。

　　2007年，处置非法集资部级联席会议成立，确立了省级政府主导的模式，法院更加依赖行政机关的认定。2011年8月，最高法院发布《关于非法集资刑事案件性质认定问题的通知》，指出法院在审理此类案件中要加强与有关行政主（监）管部门以及公安机关、检察院的配合。但最高法院亦同时指出，行政部门对于非法集资的性质认定，不是非法集资类案件进入刑事程序的必经程序。

　　2011年，最高法院发布《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，明确了非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪的具体类型和认定标准。

　　负责起草该司法解释的最高法院刑二庭庭长裴显鼎告诉《财经》记者，该司法解释是在研究当时学界和舆论的批评意见之后，和国务院相关部委研究制定的。据其介绍，为贯彻宽严相济刑事政策，上述司法解释规定，非法吸收或者变相吸收公众存款，主要用于正常的生产经营活动，能够及时清退所吸收资金，可以免予刑事处罚，情节显著轻微的，不作为犯罪处理。

　　近年来，将合法的民间借贷与非法集资区分开，亦是法院努力的一个方向。

　　最近一份通知中，最高法院要求审理地方政府举债融资活动中出现的违规担保纠纷，规范借贷和担保各方行为，避免财政金融风险传递波及。同时，最高法院明确了要保障民间借贷对正规金融的积极补充作用，保护合法民间融资。

　　在保护民间融资这一点上，浙江省高级法院走得最远，于2008年联合省检察院、省公安厅发布的《关于当前办理集资类刑事案件适用法律若干问题的会议纪要》规定，为生产经营所需，以承诺还本分红或者付息的方法，向相对固定的人员(一定范围内的人员如职工、亲友等)筹集资金，主要用于合法的生产经营活动，因经营亏损或者资金周转困难而未能及时兑付本息引发纠纷的，应当作为民间借贷纠纷处理。其中特别强调，对此类案件，不能仅仅因为借款人或借款单位负责人出走，就认定为非法吸收公众存款犯罪或者集资诈骗犯罪。

　　该条款一定程度上拓宽了民间融资的渠道。吴英的代理律师杨照东、张雁峰即认为，该条款实际上适用于吴英案的情况，应将吴英案作为民间借贷纠纷处理。

　　善后模式之弊

　　2007年2月，吴英在北京首都国际机场被浙江东阳警方控制。就在一个月前，面对非法集资愈演愈烈的形势，国务院批准成立了银监会牵头的处置非法集资部级联席会议。该联席会议办公室主任刘张君告诉《财经》记者，联席会议成立后，非法集资的打击和处置工作理顺不少，建立了相关活动的监测预警、信息汇总体系。

　　据介绍，联席会议的目的在于建立“疏堵并举、防治结合”的综合治理长效机制，为此，其既负责研究制定相关法律法规，亦负责相关事件的处理。根据国务院规定，对涉嫌非法集资类案件性质的认定进行分工。一般的案件，由当地省政府负责认定，当地银监部门、公安部门或者其他监管部门配合。重大的案件，省政府上报由联席会议组织认定。公安部门已经立案侦查的，则可以不经省政府提交司法机关。

　　在这种处理模式中，省级政府处于中心地位，公、检、法往往是等待政府作出决定以后，配合走完相关程序。非法集资一经认定，省级政府则要负责本地区处置非法集资类案件的组织查处、债权债务清理清退等处置善后与维护稳定工作。

　　这种政府主导的非法集资善后模式，主要是两方面的工作：一是如何处理企业及其资产，二是如何面对债权人及可能出现的群体性事件。

　　首先是处理企业及其资产。吴英案中，当地政府一直面临着资产处理不当和贱卖的质疑。据吴永正介绍，吴英事发后，东阳市政府立刻冻结本色集团账户并遣散员工，这样企业不能运转之后，资产能否合理折价便成为问题。

　　吴永正认为，直接查封本色集团后，导致本色集团大量隐性资产流失。而据东阳市价格认证中心出具的“关于本色集团资产的价格鉴定结论书”，本色集团在东阳、义乌、诸暨等地区的资产统计合计约1.495亿元，此外，吴英在荆门的数十套房产曾被鉴定总价为2211.29万元，亦即其资产总价共1.716亿元。

　　其中房产类资产为1.219亿元，非房产类资产为5000万元。而东阳市公安局副局长陈华胜对《财经》记者透露，本色集团拍卖资产（非房产类）所得款项目前被封存在专案组专门账户，约有1000多万元。吴永正因而质疑，其中约4000万元资产处理不明。律师张雁峰提出的重新鉴定吴英资产的申请，亦被当庭驳回。

　　而处理债权人及群体性事件更为复杂。按照目前的法律，参与集资的社会公众风险自负，政府不负责赔偿损失。但在这种情况下，造成高额损失的非法集资案件往往容易诱发大规模的群体性事件，诸如亿霖案、蚁力神案、济正案大都如此。

　　对此，地方政府一贯以维稳工作方式来处理，包括经济补偿、成立专项维稳办、盯人到户等。

　　以辽宁省处理“蚁力神”为例。2007年，辽宁省天玺集团“崩盘”后，当地多次发生群体性聚集事件。辽宁省相继在市、县级政府中成立了“维稳办”，各地公安局也成立了相应机构。对于“蚁民”（即投资者），由公安机关负责进行登记，由政府接管企业后对其进行破产清算，根据每个“蚁民”的涉案损失金额将公司剩余资产、追讨的公众存款，再加上政府出资对“蚁民”进行有比例补偿等。

　　此外，由于多有公职人员涉足集资案件，因此政府主导往往有监守自盗之忧。“湘西非法集资案”即为官员涉足的典型。湖南省湘西州多家企业以高息回报为诱饵,大量吸纳民间资金,不少政府官员亦参与其中,并牟取暴利。后因资金链断裂,引发2008年9月的群体性事件。整个湘西集资案共涉及本金总额达168亿余元,涉及集资人34万人次。包括湘西州政协原主席向邦礼、原副州长黄秀兰在内的多名官员因参与和组织介绍非法集资落马。

　　在浙江大学光华法学院教授李有星看来，现行的模式存在“打击有余，保护不足”的问题。他认为，非法集资的成因在于民间融资的监管出了问题，而民间融资监管所需要的信息检测、预警干预等体系并未真正建立和运行。

　　李有星建议，政府要通过各种手段保证民间融资渠道合法、畅通，则可免去“非法集资”的困扰。具体而言，他建议建立民间融资服务机构，成为民间融资交易的中介组织；建立民间融资备案登记制度，以加强监管部门的宏观指导；建立民间融资市场的征信系统，制裁失约，防范金融风险。

　　北京大学法学院教授彭冰则认为，以非法吸收公众存款等罪名处理集资案件，往往混淆了直接融资和间接融资的区别。“孙大午案其实是属于直接融资，大家信任他才借给他钱，这个逻辑和间接融资的存款不同，后者要求更多的是安全。用间接融资的逻辑来处理直接融资的问题，就取缔了民间直接融资的空间。”彭冰说。

　　在吴英之前，“孙大午案”是民间融资遭遇法律风险的典型。2003年，由于以高于银行同期存款利率、承诺不交利息税等方式，向社会吸收资金1300多万元，孙大午及其企业大午集团被徐水县法院认定“非法吸收公众存款罪”成立，但在舆论同情声中，他被轻判三年徒刑缓期四年执行。

　　彭冰建议修改《证券法》，将多数民间非法直接融资适用“擅自公开发行证券罪”，而使非法吸收公众存款罪回归处置非法间接融资的本意。

　　但最高法院刑二庭庭长裴显鼎认为，现行的非法吸收公众存款罪在最高法院2011年司法解释实施后，已经以“吸收资金”的方式，可以处理直接融资和间接融资的问题，“至于放开金融垄断，拓宽民间融资渠道，则是更深层次的改革了。

　　（财经）