该检察官援引的《批复》事实上已经失效。一方面，可能有司法人员的素质问题；另一方面，也有司法解释的发布（包括暂缓执行）在公开度和透明度上仍有欠缺等客观事实。

　　近日，河南省鹤壁市窦女士向媒体报料称，自己上初中的女儿在2014年底被一名37岁的男子强奸，向公安机关报案后犯罪嫌疑人被刑拘，但随后检察机关以“不能判断犯罪嫌疑人明知受害人年龄”等理由未批准逮捕。25日，鹤壁市淇滨区负责此案的检察官向记者表示，“学术上可能有争议，但作为基层司法机关，我们必须执行司法解释。”

　　该检察官所说的“司法解释”，是指最高法院于2003年1月公开发布的《关于行为人不明知是不满十四周岁的幼女，双方自愿发生性关系是否构成强奸罪问题的批复》。《批复》中规定，“行为人明知是不满十四周岁的幼女而与其发生性关系，不论幼女是否自愿，均应依照刑法第二百三十六条第二款的规定，以强奸罪定罪处罚；行为人确实不知对方是不满十四周岁的幼女，双方自愿发生性关系，未造成严重后果，情节显著轻微的，不认为是犯罪。”

　　这一司法解释强调“行为人确实不知”，等于将属于意识领域的主观方面置于罪与非罪的关键环节，在实践中给基层司法人员带来了极大困扰。在类似案件中，除非受害人在生理上和心理上的幼女特征极为明显，可以由客观表征推及主观明知。否则，只要犯罪嫌疑人拒绝承认自己有“明知”的心理状态，侦查人员便很难收集其他证据来证明嫌疑人“明知”。可以说，此项《批复》大大抬高了强奸罪的证明难度，在事实上缩小了强奸罪的范围。同时，《批复》也扩大了基层办案人员的自由裁量权，为司法腐败提供了一道“后门”。也因此，从《批复》发布之日起，批评与质疑就纷至沓来。其中尤以朱苏力教授的《一个不公正的司法解释》最为引人关注。

　　正如鹤壁那位检察官所说的，“我们必须执行司法解释”。问题在于，学术争议已从学界走到司法实践之中，并导致了司法解释的变更。早在2003年8月，最高法院就下发了关于暂缓执行《批复》的通知，该检察官援引的《批复》事实上已经失效。此后，最高法院还于2006年1月在《关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第6条中规定，“已满十四周岁不满十六周岁的人偶尔与幼女发生性行为，情节轻微、未造成严重后果的，不认为是犯罪。”其中也并无“明知”或“不明知”的要求。

　　“一个不公正的司法解释”已经过去了12年，为何仍在基层司法机关中被反复援引，流毒至今？一方面，可能有司法人员的素质问题；另一方面，也有司法解释的发布(包括暂缓执行)在公开度和透明度上仍有欠缺等客观事实。建议最高法院对现存有效的司法解释进行一次全面清理、修订，以破解基层司法机关在执行司法解释时因信息不对称而带来的种种困扰。（王云帆）