流氓罪　　刘道伟 漫画

　　近日，南京法院以“流氓罪”判决了一起发生在1996年的斗殴案，部分网络在转载扬子晚报报道时，用了“南京法院用消失16年的罪名判案”的标题。有人认为，南京法院居然翻出过时罪名，简直是“法律在耍流氓”；还有人认为，拉出旧罪名轻判，是“暗箱操作、司法腐败”……真是如此吗？

　　今天我们邀请两名名律师，为大家释个疑。

　　我首先要申明一下，我赞成法院按照流氓罪作出如此判决。具体的分析可见饶奋斌律师的法理分析。为了有利于被告人，法院终以旧刑法规定的流氓罪判处，虽然罪名有些别扭，但在法律适用上完全正确。

　　不过，流氓罪“重现”，许多人对法院如此判决很不理解，纷纷质疑：流氓罪已被废止了15年，一个已走入历史的罪名，有必要再翻出来吗？有人甚至讽刺这是法律在“耍流氓”。我觉得，这些意见也应该值得我们去倾听。因为流氓罪毕竟属于落后的、保守的、废弃的罪名。流氓罪为什么必须要废弃？就是因为它曾经是一个“口袋罪”，什么都可以装，有违司法的明确性原则。我们一般把侮辱妇女当作耍流氓，可是在当时抢几包烟，打几次人，都归入其中。司法的随意性很大，不利于保护公民权利。特别是随意扣帽子在我们这个视道德为生命的国度更容易导致被告人的名誉受损。因而新刑法将流氓罪废除，将原来的打击对象具体拆分到几个具体的罪名中，如聚众斗殴罪、寻衅滋事罪、侮辱妇女罪、故意杀人罪等等。人们看到现在的法院仍然在适用“流氓罪”简直有点不知今夕是何夕的感觉。

　　对赵大猛的聚众斗殴导致他人死亡问题，我觉得在司法上，定罪和量刑应该分开处理。对赵大猛的定罪应该按照从新原则，按照故意杀人来定罪；但是在量刑上仍然按照当时旧刑法从轻判处。把定罪和量刑分开处理，一方面不加重被告人实际刑罚，另一方面也照顾了社会的观感。因为流氓罪被废除，说明它的不合理和落后。也带有某些野蛮。我们在司法理念上没有必要抱残守缺。不管怎样，法院的庄严判决中如果再出现“流氓罪”的字眼，不仅显得荒唐滑稽，也是对旧刑法的嘲弄。为了维护法律的体面，我觉得在解决法律冲突的问题上，还是定罪从新，量刑从轻比较稳妥。这样，法律的里子和面子都有，有什么不妥？

　　不过，我提出的上述主张仅仅是一个律师的建议，它需要立法部门来重视和解决。作为法律的执行者，建邺区人民法院严格遵守现行法律来判决没有任何错误，所以让我们对法官的严谨与持重表示敬意。但法律也是一种制度设计，再好的设计总是存在缺陷的。我们如能不断发现缺陷，不断矫正缺陷，司法才能体现出他的阳刚之美。

　　（江苏崔武律师事务所主任 崔武）

　　再析法理

　　法律准则是“有利被告人”

　　首先，对新旧刑法赵的涉嫌罪名及最高处刑分析。新旧刑法的罪名应当分别定为流氓罪和聚众斗殴罪。处刑规定分别如下:旧的1979年刑法第一百六十条流氓罪的量刑是“情节恶劣的，处七年以下有期徒刑、拘役或者管制”。流氓集团的首要分子，处七年以上有期徒刑。现行刑法(1997年10月1日起施行)第二百九十二条聚众斗殴罪规定:聚众斗殴的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制;存在严重恶劣情形的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以上十年以下有期徒刑。聚众斗殴，致人重伤、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定，也就是依照故意伤害罪、故意杀人罪定罪处罚。

　　如果适用旧刑法，赵被处刑可达有期徒刑的最高二十年刑期。但若适用现行刑法，因为案件已造成受害人死亡这危害结果，此种情形不再定聚众斗殴罪，属于刑法理论中聚众斗殴罪的法定转化情形，即根据该条第2款的规定，聚众斗殴、致人重伤、死亡的分别以故意伤害罪、故意杀人罪定罪处罚，那这样我们知道其罪最高刑可处以死刑。