解决小产权须以农民土地权利为先

　　提要：小产权房所涉及的利益群体广泛，决定了在处置这一问题时的方法和原则，既要符合自然法的现实，又要符合最广泛的多种群体的利益，又要秉持法律平等的精神。农村土地和城市土地应该拥有同样的物权，而不应区别对待。

　　解决历史遗留的小产权房问题如箭在弦。据北京《法制晚报》2月28日报道，日前，国土资源部宣布今年将对北京等“小产权房”问题突出的城市开展试点清理。同时，北京市已出现首例对监管不力的国土资源系统官员追究刑责的案件。此前的2月21日，国土资源部执法监察员王宗亚在一次新闻发布会上说，目前中央要求各地对农村集体土地进行确权登记发证，凡是小产权房不予确权登记，“不受法律保护”。

　　虽然此次国土资源部的“清理”行动，源于2010年春天国土资源部历时一年多的一项集中摸底、清查小产权行为，但此次清理的一个背景则是，国务院法制办已经把《集体土地征收条例》纳入今年的立法议程；并且，可能要先于利益纠葛重重而难以出台的《土地管理法》的修订案更早出台。不管是修了3年未得正果的《土地管理法》，还是新的《集体土地征收条例》，其焦点都集中在征地制度的改革上。其方向，则是国务院总理温家宝在去年年底的中央农村工作会议上所说，“推进集体土地征收制度改革，关键在于保障农民的土地财产权。”

　　在此条件下，国土资源部选择清理“小产权房”，显然是一件耐人寻味的事情。这也表明，虽然农民利益的保护和农民权利的伸张成为共识，但如何实现和切实保护这一权利，不但不同的部门有不同的理解，而且实现起来也困难重重。

　　小产权房是农民主动行使自己的土地权利

　　首先，农民建造“小产权房”，并不是农民愿意冒天下之大不韪而违法牟利，而是在主动使用和伸张自己的集体土地权利。农民的集体土地权利从《宪法》上来说，是属于农民集体的。我国《宪法》第十条规定：“城市的土地属于国家所有。农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于集体所有；宅基地和自留地、自留山，也属于集体所有。”就小产权房问题来看，集体土地所有权集中体现出的问题，是所有权处分权能的缺失。

　　这种处分权能的缺失，体现在相关土地法律对于这一处分权的界定上。比如，现行《土地管理法》第四十三条规定：“任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地；但是，兴办乡镇企业和村民建设住宅经依法批准使用本集体经济组织农民集体所有的土地的，或者乡（镇）村公共设施和公益事业建设经依法批准使用农民集体所有的土地的除外。”

　　除了这个“除外”外，农村集体所有的土地，是不允许用于城市建设用地和开发的，不管是农地，还是包括宅基地在内的农村建设用地。宅基地甚至不允许抵押。

　　处分权能是所有权的核心权能。当一个所有权不具备处分权能时，便很难再称其为所有权，实际上已“沦为”一种用益物权。也正是因为这种核心的处分权能的缺失，作为“所有者”的农村集体，并没有决定在自己“所有”的土地上进行房地产开发的权利。这也直接决定了小产权房不能得到合法的名份。而一项完整的产权，很难不包括使用，收益，处分，抵押，转移，继承等的合法权利。一项残缺的产权，虽然是一个现实的结果，但却是长期牺牲农民利益以换取国家工业化和城市化发展的思维产物。畸形的相互矛盾的法律，也集中体现和反映了这种狭隘的思维。

　　但实际上，无论是各地非常普遍的“小产权房”还是农民在集体土地上建造的“出租厂房”，都是农民主动行使自己土地权利的一种表达和伸张。农民们其实并不笨，他们完全能够感知到，在自己所有的土地上发生的是什么。改革开放三十年来，中国农民如小岗村村民承包土地，反映的就是这种对于权利的理解和大胆使用；而小产权和出租厂房也不例外，这些不同样式的创新反映着农民对于自己所有的土地产权的理解，并用他们丰富的实践摸索这种边界和进一步清晰这种边界。这也是为什么十年来小产权房都屡禁不止的根本原因。农民们很难理解，为什么自己所有的土地必须要经过“国家征用”才能改变土地性质，为什么自己集体的土地一经征用可以获得数百倍数千倍的利润而农民仅得三五稻谷的补偿？为什么不是由农民自己按照规划自己规划土地的使用，在土地上种庄稼、建起漂亮的别墅或者厂房？为什么身为这个国家的公民，必须要牺牲自己的权利为城市化做出贡献？所有这些对于城乡土地不同权、不同价、不平等的疑问，其实早已蕴含在丰富多样的小产权实践中。

　　小产权的解决应以良法之治为斛的

　　回顾中国三十多年的政治经济社会变革史，人们往往会发现，几乎每一项改革，都是先有变革的既成事实，然后才有法律的修订。改革的绝大多数措施，都是在获得了民众广泛的认可，并具有实质正义的性质之后，法律的修订才滞后跟进。但这种跟进体现了法治正义的精神，对于改革开发30年来的市场化体系建设，功不可没。

　　小产权房在大城市周边形成了一种既成事实的供需交易。小产权既满足了大城市居民的合理的居住要求，又还农民以土地权利的完整性。不同意小产权的，是增加了土地一级供应竞争主体的地方政府和增加了房屋供应竞争主体的房地产商。但这种“损失”在权利和公平的视角下其实不成其为损失。本来就是农民的，不过还给农民而已。

　　而农民的实践是立法者总结、归纳法律的实际边界的基础。合格的立法者当尊重产权所有人对于其产权的实践。一个社会如果治理良好，首先就应该是立法者尊重人们的实践智慧，并以法律的形式认可这种产权形式，彰显法律的尊严。

　　一个社会共同体的良性运转，在西方哲学家亚里士多德看来，也首先有赖于法治的实现。而这一实现又有赖于两个条件：一是已成立的法律获得普遍的服从，二是大家所服从的法律本身是制定得良好的法律。因此，法治社会首先意味着“良法之治”。只有规则本身制定得合理，才能从根本上保障法律的至上权威，实现法律对社会的全面治理。

　　正在修订中的《土地管理法》是一部几乎可以与《物权法》平行的法律。而制定中的《集体土地征收条例》则是这一上位法的先导。这些法律规定了公民基本的财产权利中几乎最重要的土地权利。法律本身的合理性，其价值源泉在于此一法律乃是“大家所服从的”法律。在小产权的处置问题上，事关的正是这样一种立法原则和精神。

　　小产权房所涉及的利益群体广泛，决定了在处置这一问题时的方法和原则，既要符合自然法的现实，又要符合最广泛的多种群体的利益，又要秉持法律平等的精神。农村土地和城市土地应该拥有同样的物权，而不应区别对待。而民众所服从之法，其价值选择也是良法而非恶法。纵观历史，绝大多数政治家、法学家都用不同方式从不同的层面探索过良法问题，也在实践中不可避免涉及到良法与恶法治国问题。但最终，历史都体现这样一个规律：良法治国者昌，恶法治国者亡。这是我们在处理小产权问题上不得不需要反复强调的，也是在某些部门“清理”小产权过程中不得不谨慎思考的。